在实践中，很多新能源建设项目涉及社会公共利益，同时可能有国有资金背景，所以法律上要求必须进行招标。此外，新能源项目通常具有规模大、技术复杂的特点，因此在实际建设和施工过程中，各方通过订立补充协议对原中标合同内容进行调整是不可避免的。由于我国法律和司法解释禁止对招标合同的实质性内容进行变更，而变更又与“白纸黑字合同”的认定密切相关，因此应当关注实质性内容的变更由什么构成，所有变更的法律效力如何。根据相关法律法规，结合我们新能源项目的实践经验，我们就此问题做如下分析和探讨。
本次讨论涉及的法院案例，以及更丰富的内容，请参阅我们撰写的《光伏风电新能源项目纠纷实务焦点问题案例分析》一书中的案例分析篇，即《招标签订的新能源项目施工合同实质性内容变更的理解与效力认定——A风电公司与B电力安装公司合同效力纠纷案例分析》一文。
一、招标合同的实质性内容有什么变化？什么情况构成重大内容变更？
1。招标合同实质性内容变更的内涵界定
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。”
国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的主要条款，如标的、价格、质量、履约期限等，应当与招标文件的内容和中标人的投标文件一致。招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在签订书面合同后5日内向中标人和未中标人退还投标保证金和银行同期存款利息。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与已备案的中标合同实质性内容不一致的，以已备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”
最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要(民事部分)》(法〔2016〕399号)第三十一条规定:“招标人与中标人另行签订变更工期、工程价款、工程性质等协议的，，且合同双方就实质性内容所享有的权利和承担的义务发生重大变化，则应视为
根据上述法律、行政法规、司法解释和司法文件的规定，我们理解实质内容变更可以从以下角度进行描述和界定。
第一，出于立法目的，法律或司法解释规定不得对招投标合同进行实质性变更，这是为了防止招投标制度被破坏。其根本目的是保证建设工程质量，维护建设工程市场秩序，以及投标人和投标人之间的利益平衡。最高法院杜万华法官主编的《理解与适用》一书指出，“保证原则是保证当事人变更合同权利的正当行使，防止当事人以签订‘白纸黑字的合同’为不正当竞争手段，损害招投标市场秩序和其他投标人的合法权益。"
其次，从变更的内容和程度来看，必须是招标合同的核心和实质性内容，这种变更使当事人的权利和义务发生了较大的变化。变化的内容和程度是判断实质性变化的客观要素。这种考察的合理性在于，对合同内容进行大刀阔斧的改动，可能会动摇合同的身份，从而彻底破坏原招标程序确立的利益分配安排。这对于注重公共利益的强制招标项目尤为重要。在实践中，通过这种方式来判断实质性内容和变化相对简单客观，因此被广泛采用。
再次，从当事人签订补充协议的主观目的的合法性来看，需要判断是否存在规避招投标制度的故意。如果当事人为了设置空竞价程序，达成私下交易的结果而变更合同，这种变更是不正当的，应当予以负面评价。如果当事人的目的是为了更好地履行原协议，则具有正当属性，应受法律保护。上述区分的意义在于，当事人的恶意私改是以其他主体的利益为代价的，破坏了原中标合同的利益分配原则；善意和必要的变更对各方都有利，是对原中标合同中利润分配原则的优化。
2。司法实践中已基本达成共识的合同实质性内容的变更
如前所述，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同的标的、价格、质量、履行期限等主要条款为合同的实质性内容。《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要(民事部分)》第三十一条也有类似规定。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用》进一步认为，工程价款、工程质量、工程工期关系到招标人和中标人的基本权利和义务，对当事人的利益有重大影响，应当作为建设工程合同的实质性内容。
实践中，各地高院在相应的司法工作文件中也持类似观点，即工程价款、工程质量、工程工期是中标合同的实质性内容。在此基础上，部分高院认为定价方式、营利性捐赠承诺等事项与上述三项内容直接相关，尤其影响最终工程价款，因此也可视为实质性内容的范畴。
3。如因客观原因签订补充协议，司法实践一般不承认其为对招标合同实质性内容的变更
2011年10月9日，最高人民法院办公厅发布《全国民事审判工作会议纪要》(法办(2011)442号)指出:“协议变更合同，是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，发包人和承包人因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，通过补充协议、会议纪要、往来函件、签证等谈判记录等方式变更工期、工程价款和工程性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”北京高院、浙江高院、广东高院的相关司法政策文件也有类似规定。
因此，在合同的实际履行中，当事人因设计变更、建设工程规划调整等客观原因对中标合同内容的变更，不足以对招标活动的公平、公正、公开产生负面影响。因此，没有必要将其限制为“白纸黑字的合同”，但这种变更的法律效力应当得到认可。
4。司法实践对某些合同条款是否属于合同的实质性内容仍有争议
除了工程价款、工程质量、工程工期等基本约定的事项外，根据《合同法》第十二条、第三十条、第二百七十五条的规定，中标合同的其他主要条款还可以包括违约责任、争议解决方式、质量保证金、保修期等内容。对于这些事项的变更是否属于实质性内容的变更，司法实践中没有统一明确的判断标准，只能通过案例判断做出初步判断。
第一，关于违约责任是否属于合同实质性内容的范围，司法实践中存在不同的理解。
因此，我们认为，违约责任条款原则上不应被认定为中标合同的实质性内容，“变更中标合同实质性内容”的相关司法解释规定不应适用于违约责任的变更。这是因为违约责任的本质是对合同义务的不履行或不当履行进行补救或平衡，而不是合同义务本身。当事人通过意思表示变更违约责任条款时，首先应当尊重当事人的意思表示，维护意思自治。
其次，关于管辖权等争议解决条款是否属于合同实质性内容的范围，司法实践中存在不同的理解。对此，我们认为，管辖权等争议解决条款的变更，也涉及到意思自治和维护招投标秩序这两种法律价值的冲突与平衡。在不明显损害国家利益、社会公共利益或者相关主体利益的情况下，没有必要否定补充协议或者变更协议中管辖条款的效力。
第三，关于保修期和担保金的变更是否属于合同实质性内容变更的范围，司法实践中有不同的理解。有人认为这类事项的变更属于实质性内容的变更，应当以变更前的约定为准，也有人认为后续合同是对之前合同的补充，在不违反强制性法律法规的情况下，应当认定为有效。
总之，在实践中，除工程价款、工期、质量以外的合同内容的变更是否属于实质性变更，还存在很多争议。我们认为此类问题应综合判断，变更是否违反招投标制度，客观上当事人的权利义务是否发生较大变化，主观上当事人是否有规避招投标制度的故意。另外，根据我们的实践经验，通常在项目内容和基础没有实质性变化的情况下，招标合同之外的各方签订的协议一般都有实质性内容变更的嫌疑。但在施工过程中，双方达成的补充协议是客观合理的，不应认为是实质性内容的变更，是因为工程量的变化，或者是重大的设计变更，或者是由于原工程资料和文件的不完整或遗漏造成的原计价方式或工期不合理。
二。招标合同实质性内容的变更会对相关合同的效力和当事人的权利义务产生什么影响？当事人应该如何规避相关法律风险？
招标合同实质性内容的变更会导致实践中俗称的“黑白合同”现象。建设领域的“白纸黑字合同”，最早见于2003年10月27日全国人大常委会执法检查组的报告。报告指出，“所谓‘黑合同’，是指建设单位在公开签订的合同之外，私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫付资金、以资金压合同、压低工程款等。‘黑合同’违反了招标投标法、合同法、建筑法的相关规定，容易造成建设工程质量隐患，不仅损害了施工方的利益，最终也损害了施工方的利益。”这是相关法律和司法解释规定招标合同实质性内容变更的本质原因。
1。改变招标合同实质性内容的协议原则上应认定为无效，当事人不能依据变更后的协议主张自己的权利，即“黑合同”[S2/]
《招标投标法》第四十六条第一款后半部分规定:“招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议”。该条体现了法律对“黑合同”的否定态度，但没有明确规定违反者应承担的法律后果。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条后半部分规定:“经备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。在《最高人民法院建设工程合同司法解释的理解与适用》一书中，该条被理解为“不涉及任何合同的效力，但明确了哪个合同是工程款项结算的依据”。
因此，上述法律和司法解释并未直接规定“变更招标合同实质性内容的协议”为无效协议。然而，2004年财政部、原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》(蔡健(2004)369号)第二十二条明确否定了“另行订立协议”的效力，代表了主管部门对“黑合同”效力的主要看法。该规定虽然只是行政法规，但在司法实践中仍有借鉴作用。
对此，我们认为，基于维护公共利益、维护招标投标秩序、保护招标投标过程中相关参与人利益的角度，应当承认《招标投标法》第四十六条的规定是有效的强制性规定，即， 当事人违反《招标投标法》第四十六条第一款规定的行为，属于《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的范围在(2016)最高人民法院民事判决书第352号中，最高人民法院采纳了上述观点， 并认为“(涉案合同)违反了《招标投标法》第四十六条招标人与中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，应当认定无效”。
有争议的是，非强制性招标项目违反《招标投标法》第46条的“关于变更招标合同实质性内容的约定”是否也应认定无效。实践中众说纷纭。一种观点认为，《招标投标法》第46条和《建设工程施工合同司法解释》第21条的含义难以理解，只能适用于强制招标项目。此外，如果对上述规定进行限制性解释，其他投标人和信赖招标活动公正性的第三方的利益也将受到不利影响。另一种观点认为，上述法律和司法解释极大地限制了传统的契约自由和当事人的权利，这是强制招标项目保护公共利益所必需的。但对于当事人意思自治的非强制性招标项目，这种限制显然缺乏存在的必要性，因此应当承认非强制性招标项目“实质性内容变更”协议的合法性。
以上两种观点都有一定的合理性，因此司法实践中对这一问题的争议可能会长期存在。我们理解，对于非强制性招标项目，招标程序意味着对工程质量和业主利益的更多保护。在双方都同意变更的情况下，似乎没有必要严格坚持招标结果，所以第二种观点可能在实质上更合理。
2。当事人如何避免变更协议被视为无效的风险[/s2/]
基于以上对司法实践中认定和处理招标合同即“黑白合同”实质性内容变更的分析，我们提出以下建议，以供实务参考。
首先，双方在合同订立阶段应考虑和注意的问题。如上所述，合同的期限、质量和价格通常被理解为合同的实质性内容。因此，有关各方在招标过程中和签订合同时应高度重视这些问题，以避免在未来对这些问题进行更改。另外，如果可能的话，双方在签订中标合同时，应尽量明确未来履行中可能涉及的问题。对于确实无法预料的事项，可以尽量预留空的解释空间，避免日后的补充协议对原协议形成“实质性的改变”。
特别是对于中标人，应力争对工程价款的计算方法规定一定的灵活性空，避免在实际履约过程中，因工程量和工期的增减而影响最终结算方式和结算价款的合理性。需要注意的是，《招标投标法》第四十二条规定了当事人“根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的义务。所以最好在招投标阶段就考虑好以上问题。
其次，签订补充协议时应考虑和注意的事项。如前所述，签署补充协议在很多情况下是不可避免的，但如何在签署补充协议时最大限度地规避可能的风险和纠纷，则是需要重点关注的。
一、尽可能保留签订补充协议的背景资料和文件，并尽量在补充协议中详细载明签订补充协议的背景和原因。如前所述，法院在判断认定是否构成实质性变更时，通常会审查另一合同的背景和理由，尤其是当事人变更目的的合法性。因此，当事人可以通过保留相应的背景资料，或者事先在协议本身中加入“鉴于该条款”，尽可能避免纠纷，为将来可能的法院判决提供直接参考。
第二，如果可能的话，可以尝试在原中标合同的语义范围内对原合同进行解释，或者对未约定的内容进行“提炼和补充”，避免直接改变原合同已有的语义。
第三，如有可能，变更后的协议应及时报相关主管部门备案，避免潜在纠纷。司法实践普遍认为，招投标合同备案只是政府管理的行政程序，但不影响合同的效力。但对于未发生“实质性内容变更”的补充协议，履行备案手续确实形成了手续完备的表象，会在一定程度上达到避免潜在纠纷的效果。
最后，诉讼案件中应考虑和注意的事项。“白纸黑字合同”的认定，很大程度上取决于裁判者对个案的自由裁量权。因此，上述措施和建议虽然对免除纠纷、维护合同效力起到了积极作用，但能否在个案中实质性影响判决结果仍存在很大的不确定性。正因如此，当案件真正进入诉讼程序时，双方都有很大空的空间主张有利于自己的事实。对于主张另一合同无效的一方，可以试图证明合同变更的内容和程度，主张另一合同损害了原合同确立的权利义务，对工程质量和社会公共利益产生了负面影响；至于主张效力的一方，可以证明合同变更的背景和原因，使双方都能正当合理地行使合同变更权。
