张申杰 张豪
摘 要：涉民企刑事案件的办理应当坚持打击犯罪与保护合法经营并重，检察机关作为法律监督机关，应有效利用羁押必要性审查制度为民营经济健康发展提供保障。羁押必要性审查在实践中，尚存在不应当羁押而羁押，不及时变更强制措施等问题。为此，建议从初审程序、保障羁押必要性审查权利告知、完善检察建议的配套制约等方面来完善该制度，切实保障民营企业的健康发展。
关键词：涉民企刑事案件 羁押必要性审查 强制措施 民营企业保护
作为人权保障的一项重要内容，羁押必要性审查制度历经三次修改。相较以前由刑事执行检察部门专门办理的“归口模式”，2019年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）确立了由捕诉部门办理的“新归口模式”，在涉民企刑事案件中，对于优化民营经济环境、保障民营企业家合法权益，有重要价值和研究意义。
一、检察机关保护民企的时代背景与涉民企刑事案件的特点
（一）保护民企、优化营商环境的背景
民营企业与国有企业等不同所有制企业同为我国市场经济中的重要经营主体。民企在推动经济增长、促进创新、增加就业、改善民生和扩大进出口等方面发挥着重要的作用。鉴于民营经济在我国经济实体中的特殊地位，通过检察办案来加强民营经济平等保护也成为检察机关工作的重要内容。2018年11月6日，最高人民检察院提出对于涉民营企业的经济犯罪案件，要慎用强制措施。2019年1月17日，最高人民检察院张军检察长指出，检察机关应当充分发挥检察监督作用，切实防止不该捕的捕了，不该诉的诉了。[1]2019年7月20日，张军检察长在成都召开的“大检察官研讨班”中明确指出，对于涉民营企业家的羁押案件，要坚持每案必审，坚决纠正超期羁押或久押不决。[2]随后各地检察院也纷纷出台了相关指导意见，加大对羁押必要性的审查力度，减轻办案活动对民营企业发展的负面影响，从而保障民营经济的健康长远发展。
（二）涉民企刑事案件的特点
涉民企刑事案件应当限定为与民企经营活动直接相关联的刑事案件，并不包括由民企负责人作为自然人所实施的其他刑事案件。民企负责人出于个人原因实施的故意伤害、强奸、猥亵儿童等刑事案件，不应属于涉民企刑事案件。因为此类案件与民营企业的营商环境无关，民企负责人不能作为一种应予特殊照顾的身份。在此限定下，涉民企刑事案件具有以下特点：
1.经济类犯罪较为突出。近年来，随着经济发展、民营企业增多，涉民企刑事案件也呈逐年递增趋势。根据2015年至2017年中国企业家刑事风险分析报告，2015年度收集企业家犯罪案例共793例，民营企业家犯罪案件650例，占案件总数的81.97%;2016年度搜集企业家犯罪案件1458例，民营企业家犯罪案件1255例，占案件总数的86.1%;2017年度共检索出企业家犯罪案例2319件，犯罪数为2481次，民营企业家犯罪数为2106次，约占企业家总数的84.9%。[3]对民营企业家所涉罪名进行深入分析后发现，自2015年以来，连续三个年度，民营企业家所涉罪名横跨刑法第二章、第三章、第四章、第五章、第六章、第八章、第九章，多达七十多个罪名。在这七章犯罪中又以第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第五章侵犯财产罪居多，其中第三章破坏社会主义市场经济秩序罪所占比例，连续三年高达55%以上。可见，民营企业家的犯罪大多发生在经济犯罪领域，而在民营企业所涉刑法第三章罪名中，又以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等犯罪居多。
2.主观恶性较小。受經济下行压力的影响，金融机构出于放贷风险和成本的考虑，更倾向于向资本雄厚的大型国有企业放贷，导致民营企业难以及时筹集到资金。为了解决资金不足、融资难的问题，民营企业多转向社会借款。在吸收社会资金时，民营企业可能违规操作，违反金融管理法律规定，不计手段地获取资金，从而涉嫌非法吸收公众存款等犯罪。与民企负责人的主观恶性相比，民营企业刑事合规制度缺失、融资环境恶劣等客观因素在犯罪成因中的占比更大。除此之外，民营企业经营者涉嫌职务侵占、挪用资金等犯罪的数量也较多。但其中不乏有经济纠纷，股东权益之争等民事纠纷参杂其间，更有甚者还会以刑事手段插手经济纠纷。随着市场经济的深入发展，民营企业经营者侵犯商业秘密、专利权、商标权等知识产权型犯罪也可能呈增长趋势。相较故意杀人、强奸、抢劫等自然犯而言，上述经济类犯罪在主观方面的恶性程度更低。
3.经济影响覆盖面广。少数民营企业为企业融资涉嫌非法吸收公众存款等经济犯罪，其主观恶性可能不大，但涉案金额往往巨大，在经济发达地区上千万乃至上亿的案件亦不鲜见。而且此类案件被害人数量众多、利益交织、诉求复杂，公安机关为了保障刑事诉讼活动的正常进行和维稳的需要，对涉案民营企业的直接责任人和主管人员第一选择就是采取羁押措施，有时甚至对企业全部员工采取羁押措施。即使在民企负责人涉嫌挪用资金、诈骗等经济犯罪案件中，为挽回报案人损失，避免打击不力，公安机关也更倾向于一方面对涉案个人人身采取强制措施，另一方面对企业和个人的账户、财产采取全部查封、冻结的措施。此类民企通常是中小型企业，公司资金本就薄弱，企业的稳定运营高度依赖公司负责人的决策。一旦涉及刑事诉讼，采取上述措施后该民企大概率关门倒闭，从而更加无法归还被害人钱款，加剧社会矛盾。
二、羁押必要性审查与民营企业保护之间的关系
（一）羁押必要性审查在我国刑事诉讼制度中的地位与作用
羁押必要性审查是指对被限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，根据其所涉嫌的犯罪事实、身体状况、羁押期间表现情况、社会危险性等因素，开展有无继续羁押必要的审查制度。核心是通过审查犯罪嫌疑人、被告人的相关因素，以决定是否释放或者变更强制措施。在逮捕程序后独立设置该制度，给予了当事人免予不当羁押的唯一有效的制度救济。之所以说唯一有效，是因为羁押期限本质上具有办案的附加性质，承办人出于办案的便利性，更倾向“一捕了之”。所以虽然理论上逮捕后还有变更强制措施的可能，但实践中这种变更往往伴随着“不起诉”或“判决无罪”的实体性决定产生。所谓“变更羁押决定”仍然只是办案诉讼结论之必然结果，唯一真正针对羁押情况本身进行审查的，只有羁押必要性审查制度。
（二）保障民营企业发展与重新审视羁押必要性审查制度的关系
中国民营企业的发展快慢、规模大小以及企业运营状况往往与企业经营者个人密不可分。保障民营企业的发展，首先就是要保障民营企业经营者的人身权利。涉民企刑事案件中，如果出现民营企业经营者被羁押的情况，公司业务被迫停止、资金被冻结、员工工资发放困难，公司经营基本都会陷入困境，甚至出现“办了案子、垮了厂子”的情况。
就检察机关的职能而言，一方面要对涉民营企业案件严格依法审查，慎重逮捕、起诉，另一方面对涉民营企业案件，无论大小都要加强开展羁押必要性审查。与实体上得出正确的诉讼结论相比，加强羁押必要性审查是更为重要的方面，原因如下：一是检察机关的捕、诉决定，不能代表法院审判的诉讼终局性，以审判为中心始终是刑事诉讼改革的方向，应该由法庭审理判决是否有罪;二是羁押必要性审查只是对是否应予羁押提出意见，并不影响以后的定罪处理，即使最终犯罪嫌疑人被判有罪，依法服刑即可，并不影响诉讼的正常进行;三是有些涉民营企业刑事案件定性争议较大，出现无罪的可能性亦随之增大，如果最终犯罪嫌疑人在被长期羁押之后被法庭判决无罪，国家赔偿并不能挽救企业损失甚至消亡的后果。
三、涉民企刑事案件中开展羁押必要性审查的困境
（一）依法开展羁押必要性审查的条件不足
历经三次修改，羁押必要性审查制度由2012年《高检规则》规定的“分段审查模式”走向了2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《羁押必要性审查案件规定》）的“归口模式”，而2019年《高检规则》的修改，又确立了由捕诉部门专门进行的“新归口模式”，由此引发的新变化对羁押必要性审查工作带来的影响，有必要进行重新审视。
1.时间条件不足。实践中，羁押必要性初审首先审查申请材料的完整性和真实性，对于材料缺少的应当通知申请人补交，其次结合相关证据核实申请内容的真伪，然后由承办人向办案部门了解被告人、犯罪嫌疑人的相关情况，听取办案部门意见，最后作出是否立案审查的意见。在这个过程中，核实申请内容最为关键，因为直接影响承办人对申请内容采信的程度，实践中这一过程也最需要调查时间。例如，申请人提交案件定性争议较大，存在重大无罪可能;实际可能判处刑罚较轻，羁押期有可能超出实际刑期等，这些申请内容需要基本的调查研判才能查明。但根据目前的规定，羁押必要性的初审时间仅为3个工作日，这一时间规定明显仓促，难以保证完成初审工作的必要时间。
2.存在被边缘化的可能。羁押必要性审查制度的“新归口模式”，具有节约司法成本、提升办案效率、提高审查精准性等优势，但是作为一种“捕后审查”，羁押必要性审查工作并不像审查批捕、审查起诉工作那样受到足够的重视。捕诉一体改革后，同一检察官或办案组既捕又诉，受追诉倾向的影响，有的承办人可能会认为作出变更羁押措施的决定是对之前批捕工作的一种否定，羁押必要性审查机制会变得有名无实，甚至存在被边缘化的可能。
3.调查条件不充分。《高检规则》修改后，羁押必要性审查由捕、诉部门负责。虽然解决了原刑事执行部门负责时的阅卷条件问题，但随之又产生了调查条件不足的问题。捕诉部门的办案期限较短，限于侦查阶段办案质量，可能还需补充侦查。对于犯罪嫌疑人羁押期间表现情况、社会危险性等需调查的因素，负责捕、诉的检察官是否有时间调查？如何开展调查？由谁来取证？都是实践中必然遇到的问题。在调查条件不足的情况下，再要求捕、诉部门的检察人员主动立案，在原有工作量基础上增加启动羁押必要性审查程序，其数量与质量均不容乐观。
（二）羁押必要性审查制度社会关注度不高
实践中，羁押必要性审查的开展并没有立法预想中的顺利，其中一个重要原因就是社会各界对羁押必要性审查制度的了解、关注度不高。羁押必要性审查申请主要由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护律师提出，而犯罪嫌疑人本人或亲属、法律援助律师提出的申请数量极少。与社会了解、关注度不高相关联的则是羁押必要性审查的权利告知存在缺陷，目前采用书面化、格式化告知方式，如果承办人在提审的过程中不对羁押必要性审查制度进行解读，犯罪嫌疑人、被告人并不能够理解这一规定究竟是何种权利，妨碍该制度的有效贯彻落实。
（三）不予羁押检察建议缺乏监督权威
根据刑事诉讼法第95条的规定，检察机关经过羁押必要性审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院，但实践中办案机关不予回复、不说明理由的现象亦有存在。按照《羁押必要性審查案件规定》第22条的规定，办案机关10日内未回复处理情况的，可以以本院名义向其发出纠正违法通知书。但该通知书的效力如何，办案机关收到纠违通知后仍不予纠正的，检察机关可否采取进一步举措？法律并没有明确的解决方案。实践中多通过协调解决，甚至采取先与办案单位协调意见一致后才发检察建议，否则宁可不发的无奈之举，进一步导致不予羁押检察建议的独立性、刚性不足，缺乏法律监督权威。
四、涉民企刑事案件中完善羁押必要性审查制度的建议
（一）明确落实审查部门，完善审查程序
虽然《高检规则》明确羁押必要性审查由捕诉部门负责。但是在实践中，有部分地区捕、诉部门由于各种原因仍未实际开展该项工作，为确保工作不间断，刑事执行部门只能暂时继续办理。
羁押必要性审查制度作为一项涉及人身权利的重要刑事诉讼制度，应尽快明确相关操作细则，捕诉部门只有依法切实开展工作，才能尽快掌握规律，制订出合理的审查程序，提高办案水平。检察机关加强羁押必要性审查，一是需要制订办案规范，明确捕诉部门如何调查、审查涉民企刑事案件犯罪嫌疑人的人身危险性、羁押期间表现等，对羁押当事人给民企可能造成的影响应进行重点调查评估;二是要坚持羁押必要性审查的独立性，防止羁押必要性审查沦为逮捕或起诉的附属品;三是要确保羁押必要性审查在整个诉讼过程中的全覆盖，除捕诉环节外，对侦查、审判环节的羁押必要性审查亦要明确职责，防止监督缺失;四是要强调羁押必要性审查的“依申请”立案与“依职权”立案并重，尤其对涉民企案件，不能有申请才审查，无申请就不审查，要更好地发挥检察机关在羁押必要性审查中的主导地位。
（二）提高羁押必要性审查制度的社会关注度
在捕诉部门负责办理羁押必要性审查工作后，公诉人的窗口形象将有利于提高该项制度的社会了解、关注程度。检察机关在办理涉民企刑事案件中，通过具体案例多运用羁押必要性审查制度，才会使当事人乃至全社会逐步了解并认同该项制度，切实保护民营企业的合法权益，营造良好的营商环境。鉴于羁押必要性审查工作归口的部门已发生变更，《羁押必要性审查案件规定》也应尽快调整。一是要调整检察机关统一业务应用系统中“羁押必要性审查权利义务告知书”的生成顺序，羁押必要性申请是犯罪嫌疑人、被告人被羁押之后所享有的一项权利，建议调整为逮捕之后，由系统统一生成;二是在告知主体上也不应再由驻所检察室负责，而应由捕诉部门案件承办人在送交逮捕决定书时，直接将告知书交犯罪嫌疑人、被告人并听取意见，如此改革同时亦可解决原规定中难以解决的异地羁押问题。
（三）明确变更羁押措施的检察监督效力
检察机关提出檢察建议的效力问题是羁押必要性审查工作的关键，也是体现法律监督权威的标志，更关乎当事人的合法权益能否得到切实保护。尤其是涉民企刑事案件的羁押必要性审查，如果只是提出建议，并无实质性效果，则检察机关在保护民营企业、改善营商环境中的地位与作用将受到质疑。
在捕诉部门办理羁押必要性案件后，检察环节的监督者与办案者混同，如遇涉民企刑事案件符合非羁押条件的直接可作出决定，故不存在检察建议刚性的问题。但对侦查、审判环节仍需立法改革，以明确检察机关不予羁押建议的刚性。可借鉴刑事诉讼法中检察机关行使立案监督权的做法。对于侦查、审判机关不采纳检察机关不予羁押建议的，首先应当要求其说明不予采纳的理由和依据，对于不予说明或者说明理由不成立的，检察机关应当要求侦查、审判机关予以释放或者变更强制措施，以增强检察监督的效力。
注释：
[1]参见《最高检要求保护民营经济权益：切实防止不该诉的诉了》，新浪网https：//finance.sina.com.cn/roll/2019-01-17/doc-ihqfskcn7934771.shtml，最后访问日期：2020年2月18日。
[2]《最高检：涉民营企业家羁押案坚持每案必审》，搜狐网https：//www.sohu.com/a/328264795_161795，最后访问日期：2020年2月20日。
[3]参见北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心课题组：2015年、2016年、2017年《中国企业家刑事风险分析报告》，《河南警察学院学报》2016年第3期、2017年第4期、2018年第4期。
